간통제 폐지, 우리나라 기혼자들의 바람피는 경향을 보면 간통죄는 폐지해야 할 유명무실한 법이 아니라 고쳐서 유명유실한 법이 되게 해야 한다.

1. 간통죄 왜 문제가 되었는가?

간통죄는 1990년, 1993년, 2001년, 2008년 네 차례 위헌에 관한 심사를 받았습니다.1990년과 93년에는 재판관 3(위헌) 대 6(합헌)으로, 2001년에는 1(위헌) 대 8(합헌)로 합헌 의견이 우세했지만 . 2008년 10월30일 헌법재판소는 재판관 9명 중 5명이 위헌 의견을 냈고 4명이 합헌 의견을 냈습니다. 그만큼 간통죄에 대한 사회적인 의식이 많이 달라졌다는 것을 볼 수 있습니다.

당시 재판부는 “간통은 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리·도덕적 차원의 문제가 아니다. 사회질서 해체를 막기 위한 사전예방 조처로 형사처벌하도록 한 입법 목적은 정당하다”고 밝혔습니다.

그런데, 2011년 8월 8일 의정부지법 제1형사부(부장판사 임동규)는 간통혐의로 1심 재판에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 심모(48·여)씨가 항소한 사건에 대해 직권으로 헌법재판소에 위헌심판을 제청했습니다. 그간 간통사건의 위헌심판 청구는 사건 당사자가 법원에 제청신청을 하고 법원이 이를 받아들여 신청하거나, 법원이 받아들이지 않으면 당사자가 직접 헌법재판소에 제청신청을 하는 경우는 있었지만, 법원이 당사자의 신청도 없이 직권으로 위헌제청을 신청한 경우는 처음있는 일이었습니다.

재판부는 결정문을 통해 "내밀한 성생활 영역을 국가가 간섭하는 것은 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이며, 성적 자기결정권의 내용인 성행위 여부와 상대방 결정권을 지나치게 제한하는 것"이라고 밝혔습니다. 재판부는 이어 "일부일처제와 부부간 성적 성실 의무 보호가 더 이상 법률조항을 통해 달성되기 어려운 반면, 해당 법률조항은 기본권을 지나치게 제한하는 것이므로 법익의 균형성을 상실했다"며 "과잉금지원칙을 위반해 헌법에 위반된다"고 덧붙였습니다. 이 내용도 이전 혼인빙자간음죄를 위헌처리했을 때 갖는 내용과 일맥상통한다고 볼 수 있네요.

부부싸움 침실의 부부@영화 사랑이무서워의 한 장면

2. 간통죄는 무엇인가?

대한민국 형법은 제241조에서 “배우자가 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다”고 하여 간통죄를 규정하고 있습니다. 간통죄는 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자와 성관계를 맺음으로 성립하고, 배우자의 고소에 의해 처벌되는 친고죄입니다.

하지만, 배우자의 고소에는 혼인관계의 종료 혹은 이혼청구소송이 전제됩니다. 따라서 간통죄의 처벌은 혼인관계의 종료, 즉 한 가족의 종말을 의미합니다.

지금까지 계속되는 간통죄 논쟁은 1953년 제정 때도 일어났었는데, 재석의원(110명)의 절반보다 2표 많은 57표의 찬성으로 형법에 포함됐고, 이후 몇 차례 헌법소원과 위헌법률심판 제청이 있었습니다. 또한 실제 간통죄의 경우 1심에서 실형선고를 받은 확률이 6%도 되지 않는다는 점은 간통죄의 존재 의미에 대한 의문을 갖게 만드는 현실입니다. 그래서 이 간통죄는 가정을 지키게 하는 것보다는 간통이라는 죄명으로 마녀사냥식 여론몰이로 개인의 프라이버시를 침해하거나, 이혼하기 위한 하나의 정당한 수순으로 이용되어져 왔습니다.

3. 부부의 외도 우리의 현실은 어떤가?

한국 성의학연구소가 2009년에 조사한 결과를 보면 기혼남성 2천4백명 중 88.5%가 배우자 외의 여성과 섹스를 하고 싶은 욕망을 가지고 있으며, 72.8%가 실제로 배우자 이외의 여성과 성관계를 했다고 답했습니다. 또 응답한 기혼여성의 15%가 혼외정사 경험이 있으며, “남편 이외의 남자와 섹스를 해보고 싶은 마음이 있느냐” 는 질문에는 ‘있다’가 무려 82%를 차지했습니다.

구체적으로 누구와 바람을 피는가를 조사해봤습니다.

설문조사기관 뉴스컴의 조사 결과 외도경험이 있는 남성 1백10명을 대상으로 한 설문조사 결과 우연히 알게 된 여성 73명(66.3%), 회사동료나 주변의 아는 여성 17명(15.4%), 유흥업소 종사자가 14명(12.7%), 옛 애인이 6명(5.4%) 순으로 나타났습니다.

‘수원 여성의 전화’에서는 남편의 외도 문제로 상담을 해온 주부 91명을 대상으로 외도 상대자에 대한 조사를 해보았더니,응답자의 25명(27.5%)이 ‘남편이 다른 유부녀와 바람을 피우고 있다’고 답했고, 그외에 미혼여성 22명(24.2%), 유흥업소 여성 18명(19.8%), 과부나 이혼녀 등 독신여성 9명(9.8%), 모른다거나 무응답 17명(18.7%)의 순이었다고 합니다.

인천 여성의 전화’ 조사 결과도 외도 상담건수 2백26건 중 ‘남편이 바람을 피운 상대자’로 가장 많이 지목된 것은 과부나 이혼녀 등 독신여성 31명(13.7%), 유흥업소 종사자 28명(12.4%), 유부녀 26명(11.6%), 직장내 미혼여성이 24명(10.6%), 미혼여성이 23명(10.2%), 모른다는 응답이 11명(4.8%), 나머지는 무응답 순이었습니다.

이 조사결과를 보면 전통적인 바람이라 하면 유흥업소 여성과의 관계였던 것에 반해, 현재는 일반가정의 ‘유부녀’와 바람을 피는 사례가 늘고 있다는 것입니다. 예전 간통제 위헌 판결에서 당시 재판부는 “간통은 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리·도덕적 차원의 문제가 아니다. 사회질서 해체를 막기 위한 사전예방 조처로 형사처벌하도록 한 입법 목적은 정당하다”고 밝혔습니다. 지금 상황을 보면 이 판결은 정당한 것을 볼 수 있습니다.

죄라고 하는 것은 그것에 대한 경각심을 가져야 그 확산을 막을 수 있습니다. 그것이 허용되어지거나 견제 장치가 없을 때는 고삐 풀린 망아지가 되어 걷잡을 수 없어져 버리는 것이죠. 특히 가정은 우리 사회를 이루는 가장 근간이 되는 것입니다. 이 근간이 무너지면 우리 사회가 무너지는 것과 같은 것입니다.

그런 점에서 간통제가 폐지되어야 할 죽은 법이 아니라, 이것이 가정을 지킬 수 있고, 국민들의 윤리의식을 고취할 수 있는 방향으로 보완되고, 강화되어야 할 것입니다. 유명무실한 법이니 폐지하자 할 것이 아니라 유명유실하게 만들어야 하는 것입니다. (*)